לאן מותר ומתי - מעבר דירה עם ילד במשמורת 

קביעת מקום מגורי הילדים הוא תפקיד משותף של שני ההורים, אף אם הם פרודים, זאת מכוח זכויותיהם וחובותיהם ההוריות הקבועות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. העתקת מקום מגורי הילדים אינה כדין אלא בהסכמת ההורה האחר, או ברשות בית המשפט לענייני משפחה.

בסיס החוק – להורים זכות אופטרופסות שווה

החקיקה והפסיקה קבעו כללים המסדירים את זכויות וחובות ההורים, בכלל, והזכות לקבוע מקום מגוריו של קטין ותנאים לשינוי מגוריו, בפרט:

• שני ההורים הם אפוטרופסים שווים לילדיהם.
• לשני ההורים זכות שווה לקבוע מקום מגורי קטינים.
• קביעת הסדר משמורת להורה אחד אינה שוללת את אפוטרופסותו הטבעית של ההורה האחר.
• ההורה שאינו משמורן נשאר אפוטרופוס טבעי, בעל זכויות וחובות כלפי ילדיו, לרבות הזכות לקבוע את מקום מגוריו.
• ההורה המשמורן חייב הסכמה של ההורה האחר או את רשות בית המשפט למעבר מקום מגורים.

נושא זה מטופל ברגישות יתרה בבתי המשפט, כל מקרה לגופו, עת אינטרס הקטינים מהווה שיקול מרכזי בהחלטה האם לאפשר את המעבר. על אף השוני במבחנים להכרעה בענין וחוסר הקוהרנטיות המאפיינת את הכרעות ביהמ"ש, אין מחלוקת בעובדה שהמשך קשר בריא ותקין בין קטינים ובין ההורה הלא משמורן הינו מרכיב חיוני בהתפתחותם הנפשית, ועל כן פועלת המערכת המשפטית בכל הקשור ליחסי קטינים- הורים לשמירה ועידוד של הקשר הזה.

השיקולים המנחים לקביעת טובת הקטינים בשאלת מעבר מגורים

באשר לשאלה מהי טובת הקטין בשאלת מעבר מגורים עם הורה בניגוד לרצון והסכמת ההורה האחר, פרט כב' השופט זגורי (בתמ"ש (טבריה) 24310-12-09) רשימת שיקולים מנחים:

•  האם מעבר המגורים נעשה לאחר שנקבעה משמורת (קבועה) להורה העובר עם הקטין או שמא עסקינן במקרה בו טרם נקבעה המשמורת באורח סופי;
•  יש לבחון טיב הטיפול של כל אחד מההורים בקטין בטרם המעבר;
• יש לבחון האם וכיצד המעבר יאפשר להורה האחר לשמר תפקידו ונוכחותו המשמעותיים בעולמו של הקטין, לגדלו ולממש אחריותו ההורית?
•  יש לבדוק את אופי הקשר שייווצר עם ההורה האחר עקב המעבר, הנטל שיוטל על ההורים או מי מהם, קשרי חברה ומשפחה במקום הישן והחדש;
• יש להתחשב בשאיפת ההורה העובר למקום מגורים אחר להתקרב למשפחת המוצא או להתקדם מבחינה מקצועית;
•  יש להעמיד במבחן הביקורת את סדרי עדיפויותיו של ההורה המבקש לעבור עם הקטין, כאשר השאלה המרכזית היא היכן מוקמו צרכי וטובת הקטין במסגרת סדר העדיפות אל מול צרכיו של ההורה המבקש לעבור;
•  מקום שעסקינן בקטין מתחת לגיל 6 שנים, יש לבחון את משקלה של חזקת "הגיל הרך" בשים לב לנסיבות הפרטניות של המקרה.

איזון בין אינטרסים, זכויות וחובות ההורה

משנתבקש ביהמ"ש להכריע בענין שינוי מגורי קטין, נדרש הוא לאזן בין אינטרסים כאשר טובת הקטינים עומדת מול עיניו. בנוסף, נדרש הוא לאזן בין זכויות ההורים. בצד זכותו של ההורה המשמורן, בד"כ האם, להעתיק מקום מגוריו ולהתפתח מכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עומדת זכותו של ההורה שאינו משמורן, בד"כ האב, לממש הורותו ולשמור על קשר רציף עם ילדיו.

בעוד ברוב המקרים רווחה בביהמ"ש הגישה הבוחנת את סוגיית מעבר מגורים על בסיס זכויות ההורים והקטינים, הציע כב' השופט מרכוס גישה חדשנית ומרעננת, המבוססת על מימוש החובות ההוריות כלפי הקטינים, על פיה, יש להעביר את נקודת הכובד בשיח בסכסוכי הורות מהדיבור על "זכויות הילד" לדיבור "חובות ההורים" עפ"י דו"ח הועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות בגירושין(המכונה: "דו"ח ועדת שניט").

לפי תיזה זו ביהמ"ש יבדוק האם העתקת מקום מגורי ההורה המשמורן מקדם את צורכי הקטין ואינה פוגעת בו, ואינה פוגעת ביכולתו של ההורה שאינו משמורן למלא תפקידיו וחיוביו ההוריים.

אליבא השופט מרכוס (בתמונה): "הגישה החדשה בפסיקה, היא שהורה משמורן יש לו זכות מעבר מקום מגורים עם הקטינים והוא אינו חייב להוכיח שהמעבר הכרחי. גם ההורה שאינו משמורן אינו חייב להראות כי מניעת שינוי המשמורת הכרחי כדי למנוע נזק לקטין מהמעבר.

לפי השיטה היום, תחילה ההורה שאינו משמורן חייב להראות כי המעבר יגרום נזק לילדים, דבר המצריך בדיקה מחדש של ענין המשמורת, ורק לאחר מכן בודקים את יתר המרכיבים: הפגיעה ביחסים בין הקטין לבין ההורה שאינו משמורן. אם ההורה שאינו משמורן מצביע על נזק אפשרי, כי אז בית המשפט צריך לשקול אם שינוי במשמורת יהיה לטובת הקטינה.

בימ"ש זה, סבור כי רצוי לבחון את השאלה על בסיס חיובים ומחויבויות (להבדיל מהגישה הבוחנת את הסוגיה על בסיס זכויות). בהתבסס על לשון חוק הכשרות, חיובי האפוטרופסות של ההורים, כוללים את הדאגה לקטין, כולל מתן אהבה וחיבה, מזון, ביגוד הנעלה, חינוך וטיפול רפואי וקורת גג" (תמ"ש (י-ם) 017174/99 כ.י. נ' כ.א.מ.).

הלך הרוח הנוכחי – טובת הקטין מעל הכל

לאחרונה, ניכרות מגמות חדשות הן בחקיקה והן בפסיקה, אשר לאור עקרון השוויון וטובת הילד, מכוונות לעבר השתוות ניכרת במעמד שני ההורים, וחלוקה שוויונית ומאוזנת יותר בגידול ילדיהם.

כך הולך ורווח הסדר המשמורת המשותפת מתוך ראיית טובת הקטין ואי מתן העדפה ראשונית לאם במתן משמורת על קטני קטנים (לאחרונה הוגשה הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – ביטול חזקת הגיל הרך), התשס"ז-2007).

ברוח זו קבע כב' השופט אריאל בן ארי (אטינגר) (בתמונה) בפסק דין אמיץ שנתן לענין מעבר מגורים (תמ"ש (ת"א) 36000/06ש.רנ' ש.ר.מ), שם חתמו הצדדים על הסכם הורות ובו הסכימו כי הילד שעתיד להיוולד להם ישהה תחת משמורתם המשותפת של שני ההורים (שמעולם לא נישאו ולא גרו יחדיו).

לאחר שהאם עברה לגור בעיר מרוחקת מהאב, בניגוד להסכם שחתמו הצדדים ביניהם (שאמנם לא אושר כדין בביהמ"ש), ובניגוד לרצון האב, חייב ביהמ"ש את האם לשוב ולגור באחת הערים הנקובות בהסכם.

סיכום ומסקנות

עו"ד איתן קוהלי (בתמונה), המתמחה בדיני משפחה, מאמין כי השיקול העיקרי והנכון שצריך להנחות את מערכות המשפט בבואם לדון בסוגיית העתקת מקום מגוריםהינו עקרון טובת הילד. יחד עם זאת, בחינת טובתו של הקטין אינה יכולה להיעשות במנותק מן המכלול המשפחתי אליו הוא משתייך ומבחינת השפעת ההחלטה על כל אחד מהוריו.

לדעתו, להורה המשמורן אין מונופול על הקטין, ואין כל יתרון בנושא קביעת מקום מגוריו. יש למנוע כל פעולה מצד ההורה המשמורן הפוגעת בהמשך הקשר התקין והרציף עם ההורה השני.

עו"ד קוהלי מאמין כי הדרך הטובה והראויה לפתרון סכסוכים הינה גישור. פניה לעו"ד עת מתגלעות מחלוקות במשפחה בכלל, ובשאלות הנוגעות לחובות וזכויות הוריות בפרט, תאפשר הגעה להסכמות תוך זמן קצר יחסי, מבלי להיזקק לבתי משפט, תחסוך כספים, וחשוב יותר, תעקוף ותימנע ממלחמות שמותירות משקעים לאורך זמן.